Ius sine lege
::Pages::
Home
Contact
Books
Texts
Teaching
Links
By the way
::Introductions::
Last update
2004-12-06
(C) 2004
Frank van Dun
Gent, België
Centrum voor Recht, Bestuur en Samenleving, Groningen 19 juni 2000-06-17
Voorlopige tekst, niet voor publicatie, citeren niet toegestaan
Van de democratische rechtsstaat naar de ochlocratie
Rechtsfilosofische kanttekening bij recht en pressie
Frank van Dun
Inleiding. Het onderwerp ‘recht en maatschappelijke pressie’ is juridisch nog lang niet uitgekristalliseerd. De titel van ons programma ‘Van rechtsstaat naar emotiecratie’ suggereert zelfs dat wij te maken hebben met een geheel nieuw fenomeen, waarvoor wij dan ook een nieuwe naam moeten bedenken. ‘Emotiecratie’ is inderdaad geen ingeburgerde term — en ik verwacht ook niet dat hij ooit tot de standaardtaal zal gaan behoren. Wellicht zou ‘emocratie’ een betere kans maken, maar daarover wil ik niet speculeren.
Ochlocratie. Voor de politieke filosofie is er geen reden om een nieuwe term te bedenken. De verschijnselen die wij vandaag onder de titel ‘Recht en maatschappelijke pressie’ bespreken, zijn inderdaad niet nieuw. Pressiegroepen zijn van alle tijden. De uitvinders van de politieke filosofie, de Grieken van de vijfde en de vierde eeuw voor Christus, hadden al een naam voor een politiek regime waarin min of meer duurzame dan wel ad hoc gevormde pressiegroepen zonder veel structuur of geformaliseerde hiërarchie de dienst uitmaken. Zij noemden het een ochlocratie, afgeleid van het Grieks voor lastig vallen, verontrusten, in het bijzonder wanneer dat het werk is van een grote menigte. De Engelse vertaling ‘mob rule’ is sprekend genoeg. Zoals het Nederlandse ‘bewind van het gepeupel’ is zij evenwel nogal pejoratief en daarom misleidend. Zij roept al te zeer herinneringen op aan scènes uit de geschiedenis van de middeleeuwse steden, amok makende boerenlegers uit de tijd van de Jacqueries (1358) en bendes krijsende paupers uit de Parijse volksbuurten in de Franse revoluties. Er is echter geen reden om alleen die extremen onder het begrip ‘ochlocratie’ te vatten. Een toepasselijke vertaling is ‘bewind van de pressiegroepen’.
Plato over democratie en ochlocratie. Ook de in de titel van onze themadag gesuggereerde historische connectie tussen democratie en pressie is een oude bekende. Voor Plato (De Republiek, Boek VIII, 555a-565c), was de ochlocratie niet meer dan een verdere ontwikkeling van de democratie, volgens hem de overgang inluidt naar een dictatuur. De democratie is volgens hem een reactie tegen een plutocratisch regime, waarin een kleine groep patriciërs alle macht en rijkdom in handen hebben. Democratie begint wanneer de volksmassa zelf in de ban komt van de begeerte naar rijkdom en leiders vind die beloven die begeerte te kunnen stillen door de politieke macht van de rijken te breken. Zij krijgt gestalte wanneer de massa gelijke sociale en politieke rechten afdwingt. De gemeenschap draagt dan de stempel van de persoonlijke autonomie, de vrijheid van meningsuiting, keuzevrijheid, verscheidenheid van levenswijzen en een constitutioneel regime. Dat, zegt Plato, is prachtig op de korte termijn maar het kan niet blijven duren.
Morele effecten. In een democratie verspreidt zich geleidelijk aan de idee dat alles mag en moet kunnen. Flexibiliteit is het sleutelwoord, vooral als het om beginselen gaat. De enige maatstaf van aanzien is populariteit onder de massa. Zoals voor de lotuseters uit Homeros’ Odyssee is het leven een eindeloos nu, gericht op de bevrediging van elke willekeurige begeerte. Schaamteloosheid wordt een algemene norm. Zelfbeheersing krijgt een negatieve klank, zo ook bescheidenheid en spaarzin. Elke fantast noemt zich een vrijdenker, elke verkwister beroemt zich op zijn vrijgevigheid. Mensen gaan geloven dat zij recht hebben op alles wat zij begeren en zij gaan elkaar ook wijsmaken dat dát hun recht is. Voor hen is vrijheid niet meer dan kunnen doen wat je wil om geen andere reden dan dat je het wil.
De mens van het democratische type onderwerpt zich aan elke begeerte die zich opdringt tot zij verzadigd is en onderwerpt zich dan aan de volgende en zo gaat het door. Hij ontzegt geen enkel genot zijn recht op bevrediging maar ziet erop toe dat elk genot in gelijke mate aan bod komt....
Zo leeft hij.... De ene dag is hij dronken op een feestje, de volgende dag drinkt hij water en probeert hij wat aan zijn gewicht te doen. Nu eens gaat hij naar de fitness club, dan weer neemt hij het rustig aan en wil hij geen zorgen aan zijn hoofd, maar het volgende moment hangt hij de filosoof uit. Hij geraakt regelmatig betrokken in de aangelegenheden van de gemeenschap, waarbij zijn speeches en andere verplichtingen hem van her naar der doen lopen. Het ene moment is het soldatenleven zijn ideaal, het volgende heeft hij de mond vol over efficiënt zakendoen. Zij levenswijze berust op geen enkel beginsel, maar hij houdt ervan, gelooft dat iedereen hem benijdt en hij kan zich niet voorstellen dat hij anders zou kunnen leven.Over de effecten van die mentaliteit op sociale relaties doet Plato niet mistig:
Misprijzen voor wie zichzelf beperkingen oplegt: hij is een slaafse natuur, een nul. Bewondering en eerbied voor wie zich in zijn publiek of privé-leven als baas gedraagt als hij een knecht is, of als knecht als hij een baas is... Vaders vrezen hun zonen en de zonen hebben geen schaamte of ontzag meer voor hun ouders. Burgers, vreemdelingen, zelfs toeristen, zij maken allemaal evenzeer aanspraak op politieke rechten....
Leraars hebben schrik voor hun leerlingen en proberen bij hen in het gevlei te komen, terwijl de leerlingen de leraars en hun assistenten misprijzen. Kortom, de jongere generatie pretendeert de oudere te zijn en maakt van elk gesprek een gelegenheid om zich te doen gelden. En wat doen de oudere leden van de gemeenschap? Zij passen zich aan, doen zich frivool en charmant voor en apen het gedrag van de jongeren na uit vrees anders als vervelende tirannen te worden beschouwd...
Mannen gedragen zich als vrouwen en vrouwen gedragen zich als mannen.... Honden gelijken elke dag meer op hun meesteressen en ook huisdieren, paarden en ezels lijken met dezelfde arrogantie als hun meesters aanspraak te maken op de vrijheid te doen wat zij willen....
Het komt er allemaal op neer dat in een democratie iedereen in alle staten geraakt van zodra er enige aanwijzing is dat iemand hem iets te kort zou doen.... De burgers in een democratie zijn zo vol van zichzelf dat zij geen gezag kunnen verdragen dat hun enige beperking oplegt. Aan geschreven of ongeschreven wetten die de vervulling van hun verlangens in de weg staan, hebben zij lak.Wetten en processen. Waarom zouden die mensen zich overigens storen aan de wetten? Zij kunnen ze op elk moment met grote kans op succes doen wijzigen! In een democratie heeft iedereen dus reden alle anderen te vrezen en te verdenken van kwaadwilligheid omdat zij hun eigen gangetje gaan en niet doen wat hij wil — hoewel hij ervan overtuigd is dat hij recht heeft op wat hij wil.
‘Het resultaat’, schrijft Plato, ‘is een zondvloed van wederzijdse beschuldigingen, gerechtelijke klachten en vervolgingen en gedingen waarin de een veroordeling zoekt van het gedrag van de ander.’
De implicatie is dat de juridische en politieke instellingen niet langer de rechtshandhaving als belangrijkste functie hebben, maar wel de bemiddeling tussen conflicterende maar overigens willekeurige begeerten. Die instellingen ontlenen hun legitimiteit slechts aan het feit dat zij officiële structuren zijn via dewelke mensen hun verlangens kunnen uiten en druk op anderen uitoefenen opdat die zich naar hun wensen zouden schikken.
Uiteraard had Plato niet te maken met de dagelijkse parade van mensen op radio en televisie en in de kranten die bezig zijn acties te organiseren tegen dit of voor dat en daarbij zonder meer aannemen dat zij het beleid of de wetgeving kunnen bijsturen in de door hen gewenste zin, mits zij voldoende druk kunnen uitoefenen, genoeg last en onrust veroorzaken en mediabelangstelling krijgen — en vooral dat dát hun volste recht is. Wij kunnen er evenwel zeker van zijn dat het onderwerp van deze themadag hem geenszins vreemd of onbekend in de oren zou klinken. Ochlocratie, emotiecratie, onder welke naam dan ook, de verschijnselen waarover wij het hebben zijn niet van vandaag, zelfs niet van gisteren.
‘The Good Want Power’ – Recente voorbeelden. Weliswaar zijn wij meer vertrouwd met een aantal goedgeorganiseerde pressiegroepen die als het ware deel zijn gaan uitmaken van het politieke en institutionele landschap — vakverenigingen, patroonsverenigingen, organisaties van landbouwers en zelfstandigen, in een aantal landen nog altijd de Kerk, en niet te vergeten de politieke partijen — maar er zijn er altijd wel andere geweest die naar aanleiding van bijzondere kwesties tot stand gekomen zijn en gedurende enige tijd een grote invloed en druk, ja zelfs effectieve macht hebben kunnen uitoefenen. Sommige daarvan zijn na korte tijd weer verdwenen, andere hebben zich getransformeerd in duurzame organisaties zoals politieke partijen of professionele en ideologische verenigingen.
Nederland aan het einde van de negentiende eeuw. Ik hoef de Nederlandse juristen niet te herinneren aan fenomenen als de April-beweging, de schoolstrijd, de kiesrecht- en de sociale kwesties, die in het laatste kwart van de negentiende eeuw voor heel wat commotie en emotie hebben gezorgd — en in het verlengde daarvan voor grondwetswijzigingen, wetgeving en institutionele hervormingen waarvan wij de sporen ook vandaag nog kunnen zien. Dergelijke fenomenen deden zich overigens niet alleen in Nederland voor, maar in heel Europa.
Godsdienstoorlogen. Andere spectaculaire uitingen van maatschappelijke pressie met verstrekkende gevolgen deden zich voor ten tijde van de godsdienstoorlogen. Zij waren het werk van actieve minderheden, vaak met een godsdienstige fundamentalistische signatuur, en van andere groepen die blootgesteld waren aan de spanningen teweeggebracht door de gewelddadige en rampzalige desintegratie van de middeleeuwse samenleving en het uiteenvallen van het christendom in een aantal ‘nationale staten’. De machtsconcentratie in handen van de absolute vorsten maakte een harde repressie mogelijk die de fundamentalistische tendensen in Europa volledig naar de marge verdrong.
Prohibition. In de Verenigde Staten zijn de fundamentalistische christenen evenwel altijd een factor van betekenis gebleven. Ook daar was het laatste kwart van de negentiende eeuw een cruciale periode. Een van de markantste episodes was de zogeheten "Vrouwenoorlog" tegen het alcoholgebruik die in 1873 begon, vorm kreeg in de oprichting van de Anti-Saloon League (1900) en later constitutionele erkenning in het achttiende amendement van de constitutie en de National Prohibition Act (of Volstead Act) van 1920. Een van de leiders van de beweging, dominee Josiah Strong, liet in een artikel uit 1914 duidelijk blijken waar het eigenlijk allemaal om te doen was:
‘Persoonlijke vrijheid’ is eindelijk van de troon gestoten, een koning zonder kroon. Er is niemand die hem nog enige eerbied bewijst. Het maatschappelijk bewustzijn is nu zozeer ontwikkeld en het versterkt zijn autocratisch bewind elke dag in die mate dat de staatsinstellingen en de regering zich naar zijn mandaat moeten richten en zijn lot delen. Wij laten ons niet langer afschrikken door die oude boeman, ‘een paternalistische regering’. Wij zeggen het luid en krachtig dat een regering paternalistisch moet zijn. … Voor een regering die haar naam waard is, is er geen aspect van het menselijke leven dat buiten haar bevoegdheid ligt.
Noteer het gebruik van de term ‘maatschappelijk bewustzijn’ en de verbinding ervan met de politieke notie van een autocratisch paternalistisch bewind, dat wil zeggen een bewind dat geen andere beginsel erkent dan zijn eigen goede bedoelingen en wijsheid. Wie zegt ‘Het moet omdat ik het wil’, heeft geen andere grond om op te staan dan zijn boven alle verdenking verheven goedheid en wijsheid. Die eigengerechtigheid is niet ongewoon bij zogeheten ‘ideële’ pressiegroepen.
In 1933 werd in de Verenigde Staten het eenentwintigste amendement aanvaard, dat een einde maakte aan de Prohibition Era. Ook dat amendement was er gekomen onder druk van de publieke opinie en vooral van de Association Against the Prohibition Amendment, een vereniging van vooraanstaande en invloedrijke burgers die de Prohibition Act zagen als een aantasting van de fundamentele vrijheden en de rechtsorde. Dat was in de dagen voor Franklin Roosevelt aan de macht kwam. Het autocratische bewind van het maatschappelijke bewustzijn was toen blijkbaar nog niet zo totaal als Josiah Strong had willen doen geloven.
In 1933 hadden de prohibitionisten een veldslag verloren, maar hun oorlog duurde voort. In de jaren zestig en zeventig herleefde de beweging op een veel grotere schaal en met enigszins andere prioriteiten. Terwijl de hippies hun ‘make love, not war’ spektakel opvoerden en de lotuseters alomtegenwoordig leken te zijn, begonnen anderen een ‘war on drugs’ te plannen. Onder de auspiciën van de Amerikaanse Surgeon General onder Kennedy en Johnson en van de World Health Organization werd dat ook een oorlog tegen het roken van tabak. ‘Gezondheid’ en ‘zuiverheid’ werden op korte tijd emotioneel zwaarbeladen politieke en totalitaire begrippen, die inderdaad op alle aspecten van het leven van toepassing zijn. De milieubeweging, in haar recentste gedaante eveneens een product van de jaren zestig en zeventig, deed daar nog een schep bovenop door ongeveer alles wat menselijk is tot een actueel of potentieel milieurisico uit te roepen dat het leven zelf op aarde bedreigde.
Politisering van maatschappelijke pressie. ‘The Good Want Power’, was de titel die de Amerikaanse filosofe Kathleen Nott gaf aan haar ‘essay on the psychological possibilities of liberalism’ (1977) — en er was geen gebrek aan voorwendsels om in naam van absolute waarden macht uit te oefenen. Sedertdien zijn de curven van de maatschappelijke pressie en van de politieke successen ervan blijven stijgen. Wat bij dit alles opvalt is inderdaad dat de maatschappelijke pressie niet langer de oude vertrouwde vorm van sociale druk aanneemt, maar duidelijk gericht is op politieke veranderingen, op wettelijke en bestuurlijke maatregelen die vaak het opleggen van ingrijpende reguleringen en zware belastingen aan anderen impliceren. Als het organiseren van maatschappelijke pressie een uiting is van politieke vrijheid — en zo wordt het meestal voorgesteld — dan is haar formule niet ‘Ik doe wat ik wil’ maar wel ‘U doet wat ik wil’.
Van rechtsstaat naar totalitaire democratie. Een vraag die zich onmiddellijk opdringt is deze: Worden wij niet geacht in een rechtsstaat te leven die volgens de beroemde formule van Kant ieders vrijheid verenigbaar maakt met die van alle anderen?
De voornaamste ontwikkeling waar wij in verband met die vraag rekening mee moeten houden, is de geleidelijke transformatie van wat men de democratische rechtsstaat placht te noemen in een totalitaire of quasi-totalitaire democratische staat. Dat is een staat die enerzijds over de volheid van bevoegdheid beschikt en waarin anderzijds de politieke beheerders via de procedure van de algemene vrije verkiezing periodiek worden gekozen.
Volheid van bevoegdheid en constitutionele beperkingen. De volheid van bevoegdheid houdt in dat de staat bevoegd is in alle aangelegenheden die hem niet uitdrukkelijk door de grondwet zijn ontzegd. Alles draait hier om de grondwettelijke beperkingen. Volgens de negentiende-eeuwse ideologie van de rechtsstaat, in Nederland vertegenwoordigd door Thorbecke en de zijnen, gingen die beperkingen heel ver. Dat was naar het inzicht van die tijd nodig om particuliere en maatschappelijke pressie op de staatsmacht te voorkomen, dus om het gebruik en vooral het misbruik van staatsmacht voor particuliere doeleinden te vermijden.
Scheiding van staat en samenleving. Dat was de zin van het onderscheid en de te handhaven scheiding tussen staat en samenleving. De staat stond voor geweld en wel voor het monopolie van het geweld — voor politieke macht — terwijl de samenleving haar eigen orde had, het recht. Staat en samenleving dienden gescheiden te worden opdat de staat geen partij in de samenleving zou worden, daar allerlei coalities zou aangaan en uiteindelijk zijn macht zou aanwenden om ongestraft rechten te schenden en voorrechten en immuniteiten te creëren die de rechtsorde verstoren. De staat, het historisch gegroeide machtsmonopolie, had in die visie geen andere bestaansreden dan als behoeder van de rechtsorde, dus van de voorwaarden van menselijk samenleven.
De samenleving of de natuurlijke rechtsorde. De daaraan ten gronde liggende gedachte was dat zolang de voorwaarden van samenleven of het recht gehandhaafd blijven, mensen er alle belang bij hebben op vreedzame wijze met elkaar en elkaars wensen rekening te houden. In de terminologie van die tijd: in een rechtsorde is er een tendens tot harmonisering van de individuele of particuliere belangen, welke resulteert in een algemene tendens tot voorspoed en vrede.
Dat was de fundamentele idee van de theorie de rechtsstaat die in de loop van de zeventiende en de achttiende eeuw in Engeland en Schotland ontwikkeld was door mensen als John Locke, David Hume en Adam Smith. Zij was onlosmakelijk gekoppeld aan de idee van het natuurrecht, dat wil zeggen de idee dat de voorwaarden van samenleven objectief gegeven zijn in het wederzijds respect van mensen voor elkaars natuurlijke rechten, hun leven, vrijheid en werk — kortom, hun concrete eigenheid of eigendom. Er is vrede en recht waar die voorwaarden, die rechten derhalve, gerespecteerd worden; oorlog en onrecht waar dat niet het geval was.
‘Engelse’ en ‘continentale’ interpretaties van de rechtsstaat. Op het continent had die ‘Engelse’ idee van de rechtsstaat echter nauwelijks of geen wortel kunnen schieten. Dat was mede het gevolg van het gewelddadige verloop van de Franse revolutie en ook van bepaalde theoretische ontwikkelingen — Hobbes, Rousseau, Hegel om maar die veelzeggende namen te noemen. Zelfs velen van hen die geloofden dat die idee aan de basis van hun eigen juridische en politieke opvattingen lag, konden haar daarom niet op een adequate manier vertolken. Dat was onder meer het geval bij Thorbecke. Hij construeerde de zin van de scheiding van staat en samenleving op een wel bijzonder ongelukkige wijze. Laat ons even stilstaan bij de verschillen.
Algemeen belang versus particulier belang in plaats van harmonie van belangen. In de ‘Engelse’ theorie waren er alleen particuliere belangen. Het algemeen belang was niets anders dan hun harmonische ontwikkeling. Dat algemeen belang was geen belang buiten en zeker niet boven de particuliere belangen. De staat als instrument voor het behoud van de rechtsorde had dan ook geen hoger ‘recht’ dan de individuen en hun maatschappelijke verbanden. In het bijzonder was er dan ook geen reden om hem soevereiniteit toe te dichten. In de Britse -- zeg maar Lockeaanse-- traditie was ‘de soeverein’ gewoon het hoogste constitutionele staatsorgaan, maar niet de drager van het door Bodin en Hobbes gelanceerde soevereine recht om naar eigen inzicht te doen wat hij wil.
Op het continent, ook bij Thorbecke, werd de ‘Engelse’ leer zodanig verdraaid dat hij paste in het schema van de continentale, naar Frans model ingerichte, absolute en soevereine staat. In de plaats van de gedachte dat men door middel van een grondwet moest voorkomen dat de staatsmacht onder maatschappelijke druk zou gebruikt worden voor de behartiging van particuliere belangen, stelde men daar de totaal andere gedachte voorop dat de staat een hoger belang, namelijk het algemeen belang, moest dienen. Laten wij de consequenties daarvan in de staatsrechtsleer van Thorbecke even onder de loep nemen.
Algemeen belang en staatssoevereiniteit bij Thorbecke. Omdat de staat het algemene belang behartigde en omdat het algemene belang voorrang had op het particuliere belang, diende volgens Thorbecke het primaat in de maatschappelijke besluitvorming bij de staat te liggen. Hij sprak van ‘een onbepaalde magt, aan de souverein over het burgerlijk regt toegekend’. De staat was daarom te allen tijde gerechtigd de individuele vrijheid van burgers aan banden te leggen. Dat was niets anders dan de theorie van de absolute soevereiniteit van de staat.
Hoe viel die theorie te rijmen met Thorbeckes ‘liberalisme’? Beroemd is Thorbeckes kwalificatie van die soevereine rechtsmacht:
‘Wil dit zeggen, dat de Staat voor alles te zorgen, alle kwalen en gebreken der maatschappij te genezen hebbe? Willen wij op een omweg terugkeeren tot den toestand, waarin ieder gezellig werk leven, wijding en zegel van de regering des Staats scheen te moeten ontleenen? Integendeel. Eene eerste wet is onthouding; onthouding van hetgeen zijne roeping als regtvereeniging te buiten gaat. Het zijn in wezen, bestemming en middelen andere levensmagten dan de Staatsmagt, welke de kerk, het onderwijs, wetenschap, kunst, maatschappelijk te vormen en te besturen hebben; magten in wier sfeer burgerlijk overheidsgebod of dwang niet te pas komt.’
Opzoomer stelde bondig dat
‘dat beperken der individuele vrijheid, alleen dan redelijk mag heten, wanneer het door het belang der burgers in het gemeen gevorderd wordt.’
Buiten het bereik van de staatsbemoeienis viel ten eerste,
‘alles, wat, ofschoon het in het belang der burgers in het gemeen is, geen beperking der individuele vrijheid vordert, maar beter door het werken dier vrijheid zelf kan worden verkregen’,
en ten tweede
‘alles, wat niet in het belang der burgers in het gemeen is, maar slechts in het belang van sommige burgers’.
Dat waren twee verstrekkende voorwaarden die paal en perk stelden aan de bevoegdheid van de staat. Wanneer die flexibeler zouden worden of wegvallen — een proces dat in Nederland al begon in de negentiende eeuw en zich in alsmaar versnellend tempo voortzette na de Eerste Wereldoorlog — dan kon er van een rechtsstaat geen sprake meer zijn, hoezeer men ook bleef vasthouden aan de ritus van de vrije verkiezingen en de formaliteiten van het wetgevingsproces.
Rechters in eigen zaak: een wankele constructie. In een filosofisch perspectief bekeken, was die zogeheten klassieke rechtsstaat echter een wankele constructie en zijn snelle ontaarding geen verrassing. De staat als de waarnemer van het algemeen belang moest in Thorbeckes ogen wel soeverein zijn en dus volmacht van bevoegdheid hebben. Tegelijkertijd liet het soevereiniteitsbegrip niet toe dat er aan de organen van de staat waarin de soevereine machten van ‘de gezamenlijkheid des volks’ gevestigd waren andere dan louter procedurele beperkingen werden gesteld. De kamer van volksvertegenwoordigers mocht immers niet slechts een vergadering van ‘procureurs’ zijn die de particuliere belangen van hun kiezers behartigden, ‘nee—schreef Buys—, zij moest zelve Staat zijn’. Dat wil zeggen, zij was niet een gemandateerde vertegenwoordiger van de ‘soevereine gezamenlijkheid des volks’, maar de vicaris ervan, de concrete plaatsvervanger van het abstracte Volk. Wat algemeen belang was en wat niet, daarover konden alleen de vertegenwoordigers zelf oordelen.
Vandaar Thorbeckes ‘eerste wet’, namelijk de onthouding, dat wil zeggen de zelfbeperking van de staat, in overeenstemming wat hij ‘de algemeene voorschriften van de rede’ noemde. Zijn conservatieve opponent, Groen van Prinsterer, sprak van ‘de almacht van de staat’ en had er geen vertrouwen dat de politici die almacht alleen volgens de algemene voorschriften van de rede zouden gebruiken. Hij betichtte Thorbecke ervan ‘een ministeriële autocratie in stede van een landsvaderlijke’ in te voeren en ‘Willem I in thorbeckiaanse vorm’ te doen herleven.
De beschuldiging was terecht, al hoeven wij Thorbecke geen kwade of sinistere bedoelingen toe te schrijven. Zijn staat was in zijn juridische vormgeving een soevereine staat aan wiens bevoegdheden geen andere dan louter formele en procedure beperkingen waren gesteld. Alleen in handen van overtuigde en beginselvaste politieke liberalen zouden Opzoomers twee voorwaarden gerespecteerd kunnen worden. In andere handen konden die voorwaarden zonder problemen terzijde geschoven worden, zolang men zich de moeite getrooste het optreden van de staat voor te stellen als zijnde in het algemeen belang en de grondwettelijke vormen te respecteren. Maar dat was geen juridisch probleem aangezien het recht te oordelen over het algemeen belang voorbehouden was aan de staatsorganen zelf, in de eerste plaats uiteraard aan de volksvertegenwoordiging. Ten aanzien van hun formele rechtsmacht waren de volksvertegenwoordigers in de Nationale Vergadering rechters in eigen zaak. Dat was geen gezonde basis voor wat een rechtsstaat had moeten zijn. Het was ook een rechtstreekse miskenning van David Hume’s fundamenteel maxime van de politieke wetenschap:
Voor politieke auteurs staat het vast dat wij er bij het ontwerpen van de constitutionele waarborgen van een politiek systeem van uit moeten gaan dat ieder mens een schurk is die in al wat hij doet slechts zijn eigenbelang nastreeft.
Thorbeckes staat — en de negentiende-eeuwse ‘rechtsstaat’ in het algemeen — kon alleen naar behoren werken als hij werd gecontroleerd door heiligen of door incarnaties van Rousseaus legendarische, boven alle menselijke passies verheven législateurs. De praktische gevolgen van zo’n utopische constructie waren voorspelbaar en waren ook al herhaaldelijk voorspeld.
Aristoteles over het bewind van demagogen. Meer dan tweeduizend jaar eerder had Aristoteles (Politiek 1292a8-30) al een herkenbaar portret geschilderd van de democratische staat waarin het Volk, gedacht als een ‘gezamenlijkheid’ of corporatie, soeverein is en zijn decreten boven het recht kan stellen:
Waar het recht niet soeverein is, daar wemelt het van demagogen. Daar wordt het volk immers een heerser, een veelhoofdige corporatieve monarch. Een dergelijke democratie — in feite een absolute monarchie, die niet langer aan het recht gebonden is — ontpopt zich tot een despotisch regime waarin zij die het volk vleien het hoogste aanzien hebben... De decreten van de Volksvergadering corresponderen met de edicten van een tiran, de demagogen spelen in zo’n democratie dezelfde rol als de sycofanten in een tirannie. Zij zijn de werkelijke auteurs van de decreten van het Volk, die zij gebruiken om het recht te schenden... Het Volk heeft zeggenschap over alles, maar zij hebben de stemmen van het Volk dat hen gehoorzaamt. Geen ambt straalt nog enig gezag uit aangezien iedereen die enige grief heeft met een beroep op Volk zijn slag kan thuishalen.
Die klassieke passus, die Thorbecke ongetwijfeld moet gelezen hebben, maakte op hem echter geen indruk. Wellicht geloofde hij zelf teveel in de magische kracht van zijn eigen retoriek van het algemeen belang, de soevereiniteit van ‘de gezamenlijkheid des Volks’ en ‘de algemeene voorschriften van de rede’ om nog oog te hebben voor de werkelijke wereld en hoe mensen zich daarin gedragen. Rousseau had zich misschien nog enigszins met Thorbeckes ‘rechtsstaat’ kunnen verenigen, zij het dat het idee dat niet het volk, maar de vergadering van verkozen volksvertegenwoordigers de soevereine wetgevende macht moet uitoefenen voor hem een anathema was. Van bijna alle andere groten uit de westerse politiek-filosofische traditie, zou Thorbecke ongetwijfeld een onvoldoende gekregen hebben voor zijn werkstuk.
Staatssoevereiniteit en maatschappelijke pressie. De continentale negentiende-eeuwse zogeheten ‘rechtsstaat’ met zijn constitutioneel ingebakken ‘soevereine wetgevende macht’ was voor de particuliere maatschappelijke krachten als een open pot stroop voor vliegen. Immers, wie de staatsmacht controleerde, via een parlementaire meerderheid, kon zelf bepalen wat het algemeen belang vereiste en derhalve op grond van zijn eigen oordeel zijn wetten en bestuursmaatregelen legitimeren. Het laat zich verstaan dat in zo’n constitutie de controle over de staatsmacht een bijzonder aanlokkelijk objectief is voor iedereen behalve voor een overtuigde en beginselvaste liberaal. Om het extreem te stellen, zo’n liberaal zou moeten streven naar controle over iets waarmee hij niet de bedoeling heeft iets te doen. Voor politici van andere gezindheden, ook voor niet-beginselvaste of beginselloze liberalen, was die controle daarentegen een waardevol bezit.
Vanuit de oppositie of van buiten de regering had Thorbecke trouwens zelf meer dan eens de gelegenheid zich te beklagen over het beginselloze opportunisme van de politici die zich nochtans aan de grondwettelijke regels hielden. Wat moet hij gedacht hebben bij het aanhoren van de uitspraak van de eerste minister baron Van Zuylen, dat ‘[w]are liberaliteit niet bestaat in het doordrijven van beginselen, op zichzelve waar en goed’, maar in een pragmatische behartiging van ‘groote en overwegende belangen’? Dat was in 1861, amper dertien jaar na de grondwetsherziening van 1848, maar het was wel een rechtstreekse ontkenning van de leidende gedachte van de auteur ervan, namelijk dat de staat geen deel mocht hebben aan de behartiging van particuliere belangen, hoe groot en overwegend zij ook waren.
Politieke massapartijen, politieke ideologie. De vorming van politieke massapartijen was een eerste en voor de hand liggende manier voor particuliere maatschappelijke belangen om zich meester te maken van althans een deel van de soevereine macht. Als de Nationale Vergadering kan doen wat zij wil, dan is de beste manier om druk uit te oefenen zelf een controlerende meerderheid in die vergadering te verwerven of daarin aanwezig te zijn. De eerste partijen waren in essentie klassenpartijen, die er geen geheim van maakten dat zij voor bepaalde particuliere belangen opkwamen. Zij waren evenwel ook ‘ideologische’ partijen omdat zij hun aanspraken op deelname aan de uitoefening van de soevereine macht alleen konden legitimeren door zich voor te doen als de behartigers van het algemeen belang. Daartoe moesten zij over een theorie beschikken die aan dat mysterieuze en in feite lege begrip een bijzondere inhoud gaven. Dat was de bijzondere functie van een partijpolitieke ideologie: zij diende aannemelijk te maken dat het algemeen belang het best gediend werd door bepaalde particuliere belangen een voorkeurbehandeling te geven.
Partijpolitieke dilemma’s. Politieke partijen zijn pressiegroepen. Dat zij in het parlement zetelen en daarom zelf het voorwerp uitmaken van druk en beïnvloeding, verandert daar niets aan. Onderworpen aan de eisen van de electorale ‘markt’ moeten zij zich mettertijd evenwel transformeren in makelaars van de macht. Dat wil zeggen dat zij zich moeten openstellen voor andere belangen dan die welke in hun oorspronkelijk ideologisch programma tot algemeen belang werden uitgeroepen. Dat is onvermijdelijk in een periode van snelle transformatie van de samenleving en van de daarin actieve maatschappelijke organisaties. Zij bieden particuliere belangen toegang tot de machtscentra, in het bijzonder de wetgeving en het beleid op alle niveaus van de staatswerking.
Daarbij staan de politieke partijen evenwel voor een dilemma: Als zij het spel hard spelen en een hoge prijs voor hun bemiddeling vragen — dat wil zeggen het moeilijk maken voor de maatschappelijke pressie om tot de machtscentra door te dringen — dan gaan die particuliere belangen onderhandelen met andere partijen of zij gaan de straat op, met alle gevolgen van dien; als de politieke partijen het spel niet hard spelen, dan openen zij talloze moeilijk te controleren kanalen voor particulieren belangen die er na verloop van weinig tijd naar zullen streven de politieke tussenpersonen uit te schakelen.
Maatschappelijke pressie in de verschillende staatsorganen. ‘Cutting out the middle-man’ is evenwel in beginsel alleen mogelijk op het niveau van het beleid. Om grondwettelijke redenen zitten inderdaad de partijen en alleen de partijen rechtstreeks in de wetgevende kamer. Er zijn bovendien allerlei praktische hindernissen die het moeilijk maken voor een nieuwe politieke partij om in het parlement te komen. Er zijn wel voorbeelden van pressiegroepen die als protest- of anders als zogeheten ‘single issue’ partijen een plaats in de officiële politiek hebben nagestreefd, maar slechts weinige daarvan hebben daarbij enig succes geboekt. Behalve de ‘groene’ partijen die zich kunnen beroepen op een totalitair, allesomvattend concept als het milieu, zijn er geen overtuigende voorbeelden te vinden.
Een vruchtbaarder terrein voor penetratie bieden de administratie en de perifere uitvoeringsorganen. Daar kunnen die groepen rechtsreeks zitting krijgen in allerlei bestuurs- en adviesorganen die zich met de voorbereiding, timing, uitvoering en evaluatie van maatregelen bezig houden. Daar kunnen zij zich ook nog laten betalen voor hun bestuurs- en advieswerk. Het is, neem ik aan, geen geheim dat er op het gebied van pressie- en beïnvloeding ondertussen een indrukwekkende mega-industrie gegroeid is, compleet met studiediensten, think tanks, informatiecentra, spin-doctors, public relations firma’s, nationale en internationale conferenties en symposia — in feite een reusachtige grijze zone van de politiek waar allerlei zogeheten ‘deskundigen’ voortdurend in de weer zijn om het ene of het andere project erdoor te krijgen, te blokkeren of te vertragen, uit te hollen of op te vullen met andere belangen dan officieel op het programma staan. Veel uitleg hoef ik daar niet over te geven: De universiteiten zitten dicht bij het centrum van die industrie. Met de aanvaarding van het criterium van ‘maatschappelijke relevantie’ hebben zij hun deuren wijd opengegooid voor allerlei vormen van ‘militant science’ — dat wil zeggen het opportunistisch gebruik en misbruik van al dan niet door degelijk en gecontroleerd onderzoek bevestigde rapporten en reputaties. Economen bestuderen die industrie in het kader van wat zij ‘the political economy of rent-seeking’ noemen. Ik ga daar niet op in. Mijn bedoeling was alleen duidelijk te stellen dat wat ook de bedoelingen van staatsarchitecten als Thorbecke mag geweest zijn, de staatsstructuren die zij opgetrokken hebben absoluut geen effectieve dam tegen de politisering van de maatschappelijke pressie en de vertaling ervan in wetgeving en beleid hebben opgeworpen.
De klassieke natuurrechtelijke rechtsstaat. De vraag die dan rest is, wat die politieke bewegingen, waarvan de mechaniekjes en de psychologische effecten al in de Oudheid blootgelegd waren, betekenen voor de juridische theorie- en begripsvorming. Het antwoord op die vraag ligt ten dele besloten in wat ik hiervoor gezegd heb. Laten wij even de implicaties van de klassieke natuurrechtelijke rechtsstaat bekijken.
De klassieke ‘Engelse’ idee van de rechtsstaat is die van een staat in dienst van het recht. Zij impliceert dat het recht een objectief gegeven is dat de staat eventueel wel kan bewaken maar niet maken. In zo’n staat had de wetgever per saldo maar een taak, namelijk het geweldsmonopolie van de uitvoerende macht door middel van wetten binden aan het recht. Een rechtsstaat in die zin kán zich logischerwijze niet bezighouden met het scheppen, opheffen of wijzigen van de rechten van de mensen die op zijn grondgebied verblijven. Daarvoor staat de onafhankelijke rechterlijke macht borg. Mensen wenden zich niet tot een onafhankelijke rechter om ten opzichte van elkaar ‘de wet’ te doen afdwingen, maar om hun rechten te handhaven. Zij kunnen de wet wel inroepen tegen de staatsorganen, vooral dan de uitvoerende en administratieve organen, maar onderling leven zij in een rechtsorde. Dat betekent dat zij weliswaar ertoe gehouden zijn geen verzet te bieden tegen wettige daden van de staatsmachten, dat wil zeggen voor zover dat daden zijn die hun rechten niet schenden, maar overigens geen onderdanen zijn. In een klassieke rechtsstaat zijn er geen onderdanen en is er dus ook geen overheid. De regering bestuurt het uitvoerende staatsapparaat, niet het land en zijn burgers.
‘Regstvereeniging’ of bestuursgemeenschap? De continentale idee van de rechtsstaat, die wij hiervoor in zijn thorbeckiaanse gedaante hebben bekeken, was er daarentegen een van een staat waarin de soevereine macht door middel van wetten niet alleen het staatsapparaat maar ook de burgers en hun goederen kan binden. Wat ook Thorbecke voor ogen stond, zijn staat was geen zuivere ‘regtsvereeniging’ zoals hij zo graag wilde geloven en doen geloven. Zijn staat was een politieke bestuursgemeenschap, bepaald als een gemeenschap van allen die onder hetzelfde gezag staan. Zo’n staat impliceert een overheid en onderdanen. Hij impliceert tevens dat de onderdanen geen eigen rechten hebben die zij tegen de staat, zijn grondwetgever en zijn wetgever, kunnen inroepen. Zij hebben hun rechten van de staat.
Natuurlijke rechten, burgerlijke rechten. Als wij even in de geschiedenis teruggaan tot in het jaar 1789, dan zien wij hoe in de Franse Verklaring van de rechten van de mens en van de burger, nog een duidelijk onderscheid gemaakt werd tussen de rechten van de mens — dat waren toen nog de natuurlijke rechten — en de rechten van de burger — en dat waren geen natuurlijke maar louter conventionele rechten. Wat beide soorten rechten verbond was een doel-middelrelatie: De burgerlijke staat zou het middel moeten zijn voor de effectieve handhaving van de natuurlijke rechten, de rechten van de burger zijn daarom slechts middelen voor de bescherming van de natuurlijke rechten. Die burgerlijke rechten waren dus onvermijdelijk corporatieve rechten, maatschappelijke of statusrechten die aan iemand toekomen op geen andere grond dan dat hij een erkend lid is van deze of gene maatschappij. De mensenrechten daarentegen waren niet afhankelijk van deze of gene maatschappij, zij waren de rechten van mensen in hun onderlinge samenleving.
In 1789 was er nog een klaar besef — ook bij juristen — van het verschil tussen ‘mens’ en ‘burger’, ‘samenleving’ en ‘maatschappij’, tussen een ‘natuurlijke orde’ en een ‘conventionele orde’ en dus ook tussen ‘natuurlijk recht’ en ‘conventioneel recht’. Elke orde veronderstelt dat er onderscheiden zijn die dienen gerespecteerd te worden. De idee van het natuurrecht is dat natuurlijke of objectieve onderscheiden primeren boven artificiële onderscheiden en daarom ook bij voorrang dienen gerespecteerd te worden, in het bijzonder het onderscheid tussen de ene persoon en de andere, tussen u en mij, tussen het mijn en het dijn. Op die basis en die basis alleen is immers samenleven mogelijk. De idee van het conventioneel of fictief recht is dat de te respecteren onderscheiden louter conventioneel of fictief zijn. Dat is zinvol in een bepaalde maatschappij of organisatie zoals een bedrijf of het leger waar men een onderscheid invoert tussen bijvoorbeeld een penningmeester en een secretaris (ook wanneer dezelfde natuurlijke persoon beide functies uitoefent) of een sergeant en een sergeant-majoor.
De vermaatschappelijking van het recht. Dat onderscheid tussen de natuurlijke orde van samenleven van mensen onder elkaar en de oneindig variabele artificiële orden van maatschappelijke verbanden, waarvan het staatsverband er slechts een is, is de logische grond voor de klassieke rechtspolitieke eis van de scheiding van staat en samenleving, van burgerlijk recht en natuurlijk recht. In 1789 stond dat de revolutionairen nog klaar voor ogen. In Nederland in 1848 was daar nauwelijks nog een spoor van terug te vinden. Het burgerlijk recht — de rechten van de burger — was er staatsrecht of publiek recht geworden, het natuurlijk recht — de rechten van de mens — burgerlijk recht. De samenleving van mensen onder elkaar was uit het juridische gezichtsveld verdwenen. Alle recht was nu maatschappelijk recht, dat wil zeggen conventioneel, artificieel, fictief recht. Het staatsverband was niet een van de vele maatschappelijke verbanden, maar een superieur en daarom geprivilegieerd verband dat stond tegenover de burgerlijke of civiele maatschappij die het zonder privilegies moest stellen.
Het belang van die verschuiving in het juridische denken voor ons onderwerp is dat de burger, in tegenstelling tot de mens, een fictief persoon is — een rechtspersoon, die geen eigen wezen heeft dan wat de wet en de grondwet hem toekennen. En wat bepalen wet en grondwet? Zij bepalen dat de burger, als titularis van politieke rechten, deelt heeft aan de soevereiniteit van de staat en daarom over alles mag (mee)beslissen wat binnen de bevoegdheid van de staat valt — en dat is in het verband van de soevereine staat ongeveer alles, inclusief het leven en werken van iedereen die zich in het machtsgebied van de staat bevind. Zolang ik weet dat mijn optreden als burger alleen andere mensen in hun rol burger treft, is er niets aan de hand. Zodra ik evenwel geen onderscheid meer ga maken in mijn optreden als burger tussen anderen als mensen en anderen als medeburgers, wordt de volgende redenering van kracht: ‘Ik ben burger, de wet is de wil van de burger, iedereen moet de wet gehoorzamen, dus moet iedereen mij gehoorzamen. Bijgevolg heb ik recht op ieders gehoorzaamheid en het recht ieders gehoorzaamheid af te dwingen.’ In die redenering is het onderscheid tussen staat/burger en samenleving/mens opgeheven.
Ieders recht op alles. De slotsom van die redenering is dat iedereen in zijn politieke rol (dus als burger) recht heeft op alles en iedereen. Dat was het uitgangspunt van de nu bijna vierhonderdvijftig jaar oude theorie van Thomas Hobbes, waarop hij zijn pleidooi voor een absolute staat opbouwde. Een gelijkaardige argumentatie troffen wij aan in een veel eenvoudigere en elegantere vorm bij Plato, bijna tweeduizend jaar eerder. Ook voor hem was een regime waarin iedereen gelooft recht te hebben op de vervulling van zijn wensen, slechts een voorspel tot het verschijnen van een dictatuur — zij het dat hij daarin geen rechtvaardiging van de dictatuur zag.
Iets meer dan vijftig jaar geleden hebben de vergaderde staten van de wereld ieders recht op alles en iedereen gecodificeerd in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Daarin heeft de fictieve burger de natuurlijke mens geheel verdrongen en zich zijn naam toegeëigend. Het recht om van de staat te eisen dat die de wensen en begeerten van zijn burgers vervult — het recht maatschappelijke pressie uit te oefenen — is daarmee het fundamentele recht van de burger geworden. Omdat de staat niets anders is dan zijn burgers, moeten die Rechten van de Mens ook tegenover andere mensen afdwingbaar zijn. Dat is de fameuze ‘horizontale werking’ van die moderne mensenrechten, die echter niets anders is dan een institutionalisering van een oorlog van allen tegen allen. Zolang de staat daarin sterk genoeg is kan hij het deksel op de ketel houden en ‘rechten’ rantsoeneren volgens de politieke prioriteiten van het moment. Als hij daar niet langer in slaagt, dan kan de koude oorlog van allen tegen allen snel opwarmen — tenzij de juristen ondertussen een uitweg zouden gevonden hebben uit het alsmaar willekeuriger wordende proces van vermaatschappelijking van het recht en zich opnieuw gaan beraden over het feit dat het samenleven van mensen iets is van een andere en veel meer fundamentele orde dan het organiseren van maatschappijen en het najagen van nu eens deze en dan weer een andere beleidsprioriteit.