Ius sine lege
::Pages::
Home
Contact
Books
Texts
Teaching
Links
By the way
::Introductions::
Last update
2004-12-06
(C) 2004
Frank van Dun
Gent, België
Rechtsfilosofie, een inleiding
Is het recht datgene waar juristen zich mee bezig houden?
Wat is recht? Dat is de belangrijkste vraag die de rechtsfilosofie dient te beantwoorden. Het lijkt een wat vreemde vraag om aan filosofen te stellen. Zijn niet de juristen de aangewezen personen om ons te vertellen wat het recht is? Is het recht niet gewoon waar de juristen beroepshalve mee bezig zijn, wat zij tijdens hun opleiding hebben bestudeerd? Is het recht niet, zoals zoveel inleidende teksten beweren, 'een geheel van regelingen, voorschriften en procedures, eenzijdig of bij onderlinge overeenkomst uitgevaardigd door of krachtens machtiging van een aantal nationale, internationale of supranationale politieke autoriteiten' en bij uitbreiding 'alles wat te maken heeft met de interpretatie, toepassing en afdwinging van die regelingen'?
Juristen kunnen ons inderdaad veel beter dan filosofen vertellen wat er zoal staat in de vele wetten, reglementen, verdragen, vonnissen en arresten die allerlei gedragingen voorschrijven en verder allerlei zaken regelen, statuten en grondregels van organen, instellingen en organisaties vastleggen, procedures voor hun werking, bemanning en toezicht bepalen, machtigingen en vergunningen verlenen of intrekken, gebods- en verbodsbepalingen uitvaardigen of vrijstellen van de toepassing ervan, straffen bepalen en dergelijke meer. Voor informatie over dergelijke zaken dient men zich te wenden tot een deskundige jurist.
De meeste juristen zijn overigens slechts deskundig met betrekking tot de wetten, reglementen, verdragen, vonnissen en arresten die in een bepaald land gelden. Zij kennen wat zij 'het nationale recht' of het 'positieve recht' van dat land noemen, alhoewel er natuurlijk ook wel juristen zijn die met betrekking tot bepaalde aangelegenheden thuis zijn in het 'positieve recht' van verschillende staten, en juristen die zich met het zogenaamde 'internationaal recht' bezig houden, dat vooral regelingen omvat omtrent de betrekkingen tussen verschillende staten of tussen de gezagsorganen van een staat en de vertegenwoordigers en soms ook onderdanen ('burgers') van een andere staat.
Als wij zien waar juristen mee bezig zijn en als wij hen horen praten over hun vak, dan lijkt het buiten kijf te staan dat zij kenners van een bijzondere soort van regelsystemen zijn, een soort van systemen waarin wetten een centrale rol spelen. In elk geval hechten juristen veel belang aan de wetten. Zij zijn ervan blijkbaar van overtuigd dat zij eerst en vooral naar de wet moeten kijken. Als er een duidelijke wettekst is, dan is voor hen de kous zo goed als af.
Bij nader toezien blijkt evenwel dat de term 'wet', zoals juristen die gebruiken, verschillende ladingen dekt. Veel van hun wetboeken zijn weinig meer dan verzamelingen van op schrift gestelde en in een bepaald systeem geordende ('gecodificeerde') rechtsregels. De meeste daarvan zijn door de juristen zelf ontwikkeld als middelen om disputen en conflicten onder verschillende mensen te voorkomen of te beslechten en de rechtsorde te handhaven. Andere wetten en wetboeken zijn veeleer willekeurige regelingen en voorschriften die een politieke eerder dan een juridische oorsprong hebben. Zij weerspiegelen opvattingen over beleid, bestuur, 'de organisatie van de samenleving' en dergelijke. Met de handhaving van de rechtsorde hebben zij niet onmiddellijk te maken. In elk geval is moeilijk in te zien dat deze 'wetten' hun grond zouden kunnen hebben in uitspraken van rechters. Zij hebben veeleer het karakter van bevelen, dus van voorschriften, richtlijnen, normen en andere 'bindende' regels uitgevaardigd door lieden die er blijkbaar van uitgaan dat zij 'de baas' zijn en de anderen hun ondergeschikten. Dergelijke regels veronderstellen derhalve niet een rechter die tussen twee partijen staat en dezen scheidt, zodat ieder van hen binnen zijn recht zou blijven, maar een overheid en een onderdaan. Zij hebben ook geen inherente finaliteit of doelstelling, namelijk de handhaving van het recht, die de evidente maatstaf is voor de kritische beoordeling van rechtsregels. Integendeel, zij kunnen om het even welk doel en om het even welke politiek dienen, ongeacht of deze iets met recht te maken hebben of niet, ongeacht of zij verenigbaar zijn met recht of niet.
Als ik mijn studenten vraag welke voorstelling zij hebben van het werk van een jurist, dan is het antwoord bijna altijd zoiets als 'de wetgeving kennen, kunnen toepassen en nagaan of alles volgens de [wettelijke] regels verloopt'. Die voorstelling wordt overigens alleen maar bevestigd door het verdere verloop van hun studie. Wij kunnen daarom zonder veel risico ons te vergissen zeggen dat juristen wetgeleerden zijn en blijkbaar willen zijn. Maar zijn zij ook rechtsgeleerden?
Recht versus 'positief recht'
Wij kunnen die vraag ook anders stellen: is het zo evident dat het 'positieve recht' waarover juisten het voortdurend hebben, veel te maken heeft met recht? Helpt het ons onderscheid te maken tussen recht en onrecht en dat onderscheid ook in moeilijke concrete gevallen te kunnen zien? Dat ligt niet voor de hand. Het is niet moeilijk voorbeelden te vinden van wetten, vonnissen, arresten, verdragen en andere regelingen die weliswaar onder het begrip van 'positief recht' vallen, maar die nagenoeg iedereen als uitingen of instrumenten van onrecht zal bestempelen. 'Positief recht' is dus niet noodzakelijk recht.
Toch gaan in heel wat landen de meeste juristen (en veel andere mensen) ervan uit dat het 'positief recht' van hun land een wellicht niet volmaakt, maar toch redelijk adequaat middel is om 'recht te doen', dus om recht tot stand te brengen, te handhaven of te herstellen. Het 'positief recht' is dan niet het recht zelf, maar slechts een min of meer effectief en efficiënt middel om het specifieke doel van de juridische praktijk, de handhaving van de rechtsorde, te bevorderen. Zo beschouwd is het 'positief recht' een geheel of systeem van regels, normen, voorschriften en dergelijke die, indien ze gevolgd, toegepast of uitgevoerd worden, met vrij grote waarschijnlijkheid tot een versteviging van de rechtsorde leiden.
De juridische relevantie van het positief recht ligt volgens deze wijdverspreide opvatting dus in het feit dat het een min of meer geslaagde positivering van het recht is, en niet in het feit dat het een stelsel van 'positieve' regelgeving is, dat wil zeggen een geheel van regels die door een aantal krachtige en machtige autoriteiten worden voorgeschreven, toegepast en afgedwongen. (De term 'positief recht' herinnert aan het Latijnse 'ius positum', dat we kunnen vertalen als 'gesteld recht'.)
Het vervelende aspect van de hier beschreven opvatting over de relatie tussen het 'positieve recht' en het recht is dat zij niet verenigbaar is met de idee dat men het recht vindt door de studie van het 'positief recht'. Er is immers geen garantie dat in enig land het positief recht in zijn geheel of in enige van zijn onderdelen rechtvaardig is, dat wil zeggen geschikt om recht te doen. Dat is vervelend voor mensen (waaronder wellicht een meerderheid der juristen) die juist wel verwachten in het 'positieve recht' de weg naar het recht te vinden, en voor wie de kennis van het 'positieve recht' juist daarom zo achtenwaardig is--veel achtenswaardiger dan de kennis van andere regelsystemen, zoals de regels van het voetbalspel, het schaken, cricket, tennis of het verkeersreglement.
Als nu juristen vooral kenners van het 'positieve recht' zijn en als dat geen noodzakelijk verband heeft met het recht, dan is er geen reden om te verwachten dat een jurist ons beter over het recht zou kunnen informeren dan iemand anders. En zeker is er geen enkele reden om aan te nemen dat een jurist als kenner van het positieve recht beter dan iemand anders in staat is de rechtvaardige van de onrechtvaardige onderdelen van het positieve recht te onderscheiden. Dat is de reden waarom we niet op het woord van een jurist afgaan wanneer we vragen wat het recht is.
Juridisch positivisme
Wat is het recht als het niet het 'positief recht' is? Het valt niet moeilijk heel uiteenlopende antwoorden op deze vraag te vinden, antwoorden die vaak een heel theoretisch karakter hebben en waarin soms heel moeilijke begrippen en beschouwingen verwerkt zitten. Om die verschillende antwoorden te vergelijken en tegen elkaar af te wegen kunnen wij niet afgaan op louter intuïtieve oordelen. Wij zullen methodisch en systematisch tewerk moeten gaan en nadenken over de implicaties van de verschillende antwoorden-met andere woorden, wij zullen aan filosofische kritiek van de verschillende rechtstheorieën moeten doen.
Er zijn mensen, aanhangers van het juridisch positivisme, die niet willen weten van een scheiding tussen recht en 'positief recht'. Voor hen is het recht het positief recht en niets anders.
Het juridisch positivisme is een uitgesproken 'moderne' opvatting. Het komt op de voorgrond in de zestiende eeuw, wanneer de moderne nationale staat de dominante vorm van heerschappij wordt. De Engelse staatsfilosoof Thomas Hobbes (1588-1679) geldt als een van de eerste uitgesproken positivisten. Het positivisme heeft in de negentiende en de twintigste eeuw veel aanzien genoten, vooral omdat het zich heeft opgeworpen als een radicaal 'wetenschappelijk' alternatief voor een aantal theologische en metafysische rechtstheorieën. Dat was ondermeer het geval bij Jeremy Bentham (1748-1832), die bekendheid verwierf als grondlegger van het utilitarisme. In de twintigste eeuw werd het juridisch positivisme in verband gebracht met het werk van de Oostenrijks-Amerikaanse rechtsgeleerde Hans Kelsen en de Engelsman H.L.A. Hart.
Ook Ronald Dworkin kan als een positivist beschouwd worden, al heeft die vooral bekend gekregen door zijn kritiek op de volgens hem al te enge voorstelling van het recht als 'een systeem van regels'. Volgens Dworkin moet men ook beginselen en fundamentele waarden tot het recht rekenen, maar dat zijn wel beginselen en waarden die de jurist (de rechter in de eerste plaats) vindt in het positieve recht zelf, dus in de tradities van het lokale rechtsstelsel waarin hij werkt. Het gaat dus niet om algemene rechtsbeginselen die als zodanig herkenbaar zijn, los van enige 'positivering'. Dworkin blijft dus veilig binnen de grenzen van de positivistische school, maar zijn opvatting van 'positief recht' is wat ruimer, en daarom wellicht ook wat aantrekkelijker voor de meeste juristen, dat de opvattingen van zijn onmiddellijke voorgangers.
Kritiek op het juridisch positivisme
De basisstelling van het positivisme, dat recht 'positief recht' is en niets anders, is willekeurig en ongefundeerd. Op zich beschouwd is het een steriele benadering van het recht en de juridische praktijk, die bovendien vrij snel aanleiding geeft tot paradoxale consequenties.
De steriliteit van het juridisch positivisme zit in het feit dat het op geen enkele wijze bijdraagt of zelfs wil bijdragen tot het maken van een beter onderscheid tussen recht en onrecht, maar zich integendeel uitput in alsmaar complexere hypothesen over de formele kenmerken van de moderne staat en aanverwante vormen van georganiseerde heerschappij, voorzover die relevant lijken voor juristen. Als een jurist vraagt, "Waar zijn wij eigenlijk mee bezig?", dan antwoordt de positivist met een verhaal over bevelen, normen, regels, waarden of beginselen (afhankelijk van zijn theoretische uitgangspunt) die gemeen hebben dat er juristen er mee bezig zijn.
De paradoxen van het positivisme zijn het gevolg van het feit dat het de taal en de logica van het recht gebruikt om over iets anders, namelijk willekeurige stelsels van gedragsvoorschriften en regels, te spreken. De logica van het recht is evenwel gebaseerd op de fundamentele tegenstelling tussen recht en onrecht, en dat is een tegenstelling waar het positivisme geen blijf mee weet en geen interesse voor heeft. Het is wel geïnteresseerd in de beantwoording van vragen als: Waarin verschilt een stelsel van positief recht, bijvoorbeeld een wettelijke code, van een moreel stelsel, een morele code? Waarin verschilt het positief recht van een godsdienstige levensbeschouwing, een cultuurpatroon (een stelsel van zeden en gewoonten) of een politieke ideologie, die alle toch ook betrekking hebben op het normeren van gedrag, het organiseren van bepaalde functies en procedures?
Karakteristieke positivistische stellingen zijn, bijvoorbeeld, dat het recht (bedoeld is uiteraard het 'positieve recht') om het even welke inhoud kan hebben en dat effectief gezag (dat wil zeggen macht) de uiteindelijke bron is van alle (positief) recht. Zolang wij bedenken dat deze en dergelijke uitspraken betrekking hebben op 'positief recht', dus op willekeurige praktijken van machthebbers en andere machtige en invloedrijke groepen die erin slagen hun wil en voorkeuren tot wet voor anderen te maken, is er geen vuiltje aan de lucht. De positivisten doen dergelijke uitspraken evenwel vooral om te provoceren. Zij beweren immers niet slechts over het 'positief recht' te spreken, maar over het recht als zodanig. Als 'recht' en 'positief recht' synoniemen zijn, dan zou men evenwel het tweede dezelfde eerbied moeten betonen als het eerste, maar ook het eerste met dezelfde scepsis en achterdocht moeten bejegenen als het tweede.
Positivisten zijn zich uiteraard wel bewust van deze paradoxen. Zij lossen die op door de gelijkheid van 'recht' en 'positief recht' te splitsen in twee koppelingen. De eerste koppeling is dat het 'positieve recht' recht is, een objectief verplichtende norm, en daarom alle eerbied verdient die aan het recht toekomt--positivisten noemen dit de interne beschouwing, de visie van de aanhangers en vertegenwoordigers van een systeem positief recht.
De tweede koppeling is dat het recht niet anders is dan 'positief recht' en dus nooit meer kan zijn dan een historisch fenomeen, een feit zonder meer--positivisten hebben het dan over een externe beschouwing, de visie van een buitenstaander voor wie het recht een louter kennisobject is en niet iets wat hem op de ene of de andere wijze verplichtingen oplegt.
Dit alles komt erop neer dat de positivist beweert dat het recht die mensen in geweten bindt die geloven dat het hen in geweten bindt, maar niet de mensen die dat niet geloven. In feite zijn zij echter wel allemaal gebonden: het (positieve) recht is immers een effectief geldend en afgedwongen systeem van regels.
Die effectiviteit, dus de macht, van het positieve recht is voor de positivisten een essentieel aspect ervan. Die effectiviteit komt voort uit de overtuiging waarmee mensen de geldende voorschriften volgen, toepassen en desnoods ook manu militari afdwingen. Het recht is voor de positivisten derhalve een mening, maar dan wel een machtige mening. Het is dus voor hen de macht die de mening tot recht maakt, niet de aard of inhoud van de mening die de macht tot rechtsmacht maakt. Bijgevolg is het recht ook een subjectief en relatief gegeven: het is een mening die alleen daar en dan 'recht' is waar zij machtig is.
Het recht als regelsysteem
Positivisten hebben een voorkeur voor een regelconceptie van het recht. Het recht is voor hen het positieve recht en dat doet zich voor in de vorm van regels, normen, voorschriften, bevelen, verboden, toelatingen, vergunningen, vrijstellingen en dergelijke. Maar uiteraard zijn niet alle reeksen van voorschriften, regels en normen 'recht'. Wat zo'n reeks of 'systeem' tot 'recht' maakt, is een kwestie waar veel meningsverschillen over bestaan, zowel onder de positivisten zelf als tussen positivisten en anderen, die dus niet geneigd zijn het recht te vereenzelvigen met het positieve recht.
Voor de positivisten zijn de feitelijke omstandigheden van het ontstaan of de toepassing van de betrokken regels en normen van belang om te beslissen of een systeem van regels, normen en voorschriften als rechtssysteem beschouwd kan worden. Het gaat dan omstandigheden als dat de regels in kwestie door een soevereine machthebber worden uitgevaardigd en afgedwongen, het voorwerp uitmaken van een feitelijke consensus, het resultaat zijn van het volgen van de ene of de andere procedure of al van oudsher worden gevolgd. De positivist is niet geneigd naar de inhoud van de regels te kijken.
Voor anderen is daarentegen van belang dat de regels en normen en dergelijke inhoudelijk juist zijn--bijvoorbeeld overeenkomen met de ene of de andere morele opvatting waarvan de geldigheid voor hen buiten kijf staat, het voorwerp uitmaken van een ideale consensus (een consensus die onder ideale omstandigheden wordt bereikt onder mensen die allemaal van goede wil en voldoende intelligent zijn) of op een andere wijze voldoende gewaarborgd zijn (bijvoorbeeld als woord van God of als eeuwige waarheden die ieder intelligent mens als zodanig kan herkennen).
Men hoeft dus geen positivist te zijn om een regelconceptie van het recht aan te hangen. Voor velen is het recht een systeem van regels, maar dan niet van regels die geen ander gezag achter zich hebben dan dat van de mensen die die regels hebben verzonnen of aanvaard. Men spreekt dan van "hoger recht".
Theorieën van het "hogere recht".
Aanhangers van theorieën van het "hogere recht" beschouwen het recht als een systeem van regels en normen dat door een hogere, een bovennatuurlijke of bovenmenselijke autoriteit (God) werd uitgevaardigd, of als een systeem van regels en normen die 'bewijsbaar juist' zijn, dus door de rede als onweerlegbare conclusies moeten worden aanvaard, meestal evenwel op grond van een bijzonder inzicht in de 'ware zin' van het leven of de verborgen waarheden over het lot of het heil van de mensheid. Deze theologische en metafysische theorieën van het recht hebben in het verleden veel aanzien genoten. De kern van het recht is voor hen een aan elke menselijke willekeur onttrokken voorschrift: de goddelijke wet of de natuurwet.
De idee van een goddelijke wet veronderstelt die van een persoonlijke god die als wetgever optreedt en zijn besluiten aan de mensen meedeelt of openbaart. Afgezien van vragen omtrent het bestaan van zo'n god en omtrent de authenticiteit van wat men zijn 'openbaringen' noemt, is dat geen vreemd idee. Anders is het gesteld met theorieën die 'de natuur zelf'' als een soort van wetgever ten tonele voeren. In welke zin kunnen wij zeggen dat de natuur ons voorschrijft hoe wij moeten leven?
Om de natuur als wetgever te kunnen duiden moeten wij iets vinden wat wij kunnen interpreteren als het natuurlijke equivalent van een voorschrift. Meestal denkt men dan aan natuurlijke neigingen of drijfveren die de dingen en in het bijzonder de mensen in beweging brengen en wel in de richting van 'het goede'. Neigingen en drijfveren geven het gedrag een richting, een zin, en zijn in dat opzicht dus richtinggevend, precies zoals regels en voorschriften dat zijn. Men zou derhalve kunnen aannemen dat wij uit de observatie en kritische beschouwing van natuurlijke neigingen en drijfveren iets kunnen leren over de 'wetten (voorschriften) van de natuur'.
Dergelijke natuurwettheorieën maken in vele gevallen gebruik van de teleologische (dat wil zeggen doelgerichte) natuuropvatting van Aristoteles (384-322). Die leerde dat ieder ding van nature gericht is op zijn perfectie, namelijk de actualisering van al zijn potenties of mogelijkheden, dus op de volheid van zijn bestaan. Dat geldt dan niet alleen voor ieder ding, maar ook voor de organisaties of gemeenschappen van dingen. Zo zouden mensen voorbestemd zijn om hun perfectie slechts in politieke gemeenschappen te realiseren (Aristoteles dacht daarbij aan de Griekse onafhankelijke steden of poleis; hij de noemde de mens daarom een zoón politikon). De stad behoort aldus tot de natuur van de mens en de perfectie van de stedelijke samenleving is daarmee ook een natuurlijke neiging van de menselijke ontwikkeling.
De heilige Thomas van Aquino (1225-1274) werkte op basis van Aristoteles' natuuropvatting een christelijke natuurrechtsleer uit die de natuurlijke neigingen of drijfveren van de dingen en de mensen toeschreef aan de goddelijke voorzienigheid. Thomas definieerde het natuurrecht als 'de deelname van de menselijke rede in goddelijke voorzienigheid', dus als wat de rede kan concluderen op basis van haar inzicht in de zin van de door God geschapen natuur. De natuurwetten zijn voorschriften van de rede die het redelijke wezen de weg wijzen naar zijn voltooiing, dus naar zijn heil (in dit geval vooral zijn zielenheil).
Het ligt voor de hand dat men het begrip 'natuurlijke neigingen' in dit verband met de grootste voorzichtigheid moet hanteren. Het gaat er niet om dat men zonder meer toegeeft aan alle impulsen, maar alleen aan die welke tot de 'ware natuur' van de mens (zoals die door God werd geschapen) behoren. 'Leven volgens de natuur' staat hier voor kritisch leven volgens strenge morele beginselen, geenszins voor impulsief leven.
Het was onvermijdelijk dat die laatste interpretatie vroeg of laat de kop zou opsteken, en dat men het als een natuurrecht van de mens zou gaan beschouwen dat hij toegeeft aan alle impulsen en ongeremd zijn lusten botviert. Vanaf de achttiende eeuw komt deze idee, dat wat de natuur ingeeft niet verkeerd kan zijn, wat het ook moge zijn, steeds weer naar voor in het kader van een ideologie van 'de bevrijding van de mens' uit de beperkingen van de conventionele moraal en de conventionele orde van samenleven. Een bekende vertegenwoordiger is de beruchte Markies de Sade (1740-1814).
Meestal echter werd deze interpretatie juist aangevoerd om de idee van het natuurrecht te ondermijnen. De strekking van het betoog is dan dat ondenkbaar is dat er enige stabiele samenleving kan ontstaan als iedereen maar doet 'wat de natuur hem of haar influistert', dat wil zeggen als iedereen er maar op los leeft. Het recht, zo werd betoogd, is noodzakelijk een cultuurfenomeen, een teken van een overwinning op de natuur en geenszins een gevolg van 'leven volgens de natuur'.
Wie de regelconceptie van het recht aanhangt wordt onvermijdelijk geconfronteerd met de vraag of, en zo ja waarin, rechtsregels verschillen van andere regels. In het bijzonder denkt men dan aan morele regels (bijvoorbeeld de voorschriften van de christelijke moraal) en ook aan godsdienstige praktijken. Zoals hierboven al gezegd gaan positivisten ervan uit dat het feit dat een rechtsregel strijdig is met de ene of de andere moraal, geen enkel effect hoeft te hebben op zijn betekenis en belang binnen het rechtsstelsel. Het recht, zeggen de positivisten, is recht, ook als het immoreel is. Aanhangers van een theorie van het "hogere recht" zullen dat uiteraard ontkennen. Zij zijn veeleer geneigd de voorschriften van dat "hogere recht" te zien als een deel van de objectief juiste moraal. In hun opvatting is er geen ruimte voor "immoreel recht".
Voor een belangrijk deel berust het prestige van het positivisme op min of meer overtuigende argumenten die tegen de theorieën van het "hogere recht" kunnen worden aangevoerd. Het blijkt immers dat de aanhangers van dergelijke theorieën niet allemaal op dezelfde golflengte zitten en elkaar zowel in grote kwesties als in details voortdurend tegenspreken. Trouwens, wie kan zich opwerpen als de enig juiste interpretator van Gods wil of als de bevoorrechte kenner en uitlegger van de in de natuur ingebakken zin van het leven? Blijken de theoretische en academische uiteenzettingen over de ondoorgrondelijke mysteries van de theologie en de metafysica uiteindelijk niet even willekeurig en rationeel onbeslisbaar als de louter willekeurige machtssystemen die wij uit de menselijke geschiedenis kennen? Wat hebben juristen dan van de theologie en de metafysica te verwachten, behalve eindeloos gekibbel over onbeslisbare theoretische kwesties?
Bovendien zijn velen ervan overtuigd dat het recht "neutraal" moet zijn, niet alleen onpartijdig tussen twee in een geding tegenover elkaar staande partijen, maar ook neutraal tegenover verschillende manieren van leven (verschillende morele codes). Die mensen zullen wel enige sympathie kunnen opbrengen voor het streven van de positivisten om 'recht' en 'moraal' gescheiden te houden, alhoewel het positivisme in feite alleen maar stelt dat het (positief) recht om het even welke morele of immorele inhoud kan hebben. Het positivisme zegt niet dat het positief recht neutraal is of moet zijn, het zegt enkel dat het antwoord op de vraag of er ergens een systeem van positief recht van kracht is, geheel los staat van de vraag of dat systeem beantwoordt aan de maatstaven van een door de vraagsteller geprefereerde morele of religieuze doctrine. Het positivisme zegt bijvoorbeeld niet dat een streng islamitisch regime geen positief recht kent, het zegt wel dat het islamitische karakter van dat regime niet relevant is voor de vraag of het positiefrechtelijk georganiseerd is.
Het recht als orde
De regelconceptie van het recht is zo overvloedig aanwezig in de literatuur dat men gemakkelijk zou kunnen denken dat zij de enig denkbare is. Dit is echter geenszins het geval. Regels, normen voorschriften informeren ons wel over wat wij volgens hun auteur mogen of moeten of niet mogen doen, maar niet over wat wij al of niet het recht hebben te doen of te laten. Zij zeggen ons evenmin of, en zo ja waarom, de auteur van die regels het recht zou hebben ons die regels voor te schrijven en ons eventueel tot naleving ervan te dwingen. Zo bekeken presupponeert de regelconceptie de notie van het recht. Zij kan die derhalve niet definiëren. Wij moeten eerst weten wie het recht heeft wat te regelen voor we met betrekking tot enige regel kunnen zeggen of die in rechte verbindend is of niet. We kunnen dus niet veronderstellen dat iemands recht om over iets of iemand te beschikken zijn uiteindelijke grondslag heeft in een bepaalde willekeurige regeling, aangezien ook voor die regeling de vraag blijft bestaan of de betrokkenen wel het recht hadden haar te treffen.
Het blijkt dus dat er een fundamenteler niveau is dan dat van de positieve regelgeving. We hebben het dan over de orde waarin de personen die regels geven en degenen aan wie zij die regels opleggen tegenover elkaar staan. We zitten inderdaad met het gegeven dat er verschillende mensen zijn, dat die elk een eigen leven en eigen inzichten hebben en dat er geen evidente grond is om te zeggen dat sommigen onder hen zonder meer het recht hebben om over anderen te beschikken of hen aan hun regelgeving te onderwerpen.
Als we eenmaal inzien dat de vraag naar het recht voorafgaat aan de vraag naar om het even welke regeling, dan blijkt dat we een antwoord moeten geven op de vraag: Wie heeft het recht over wie te beschikken? Er zijn niet zoveel theoretische alternatieve antwoorden op deze vraag. Als wij deze alternatieven een na een onderzoeken, dan komt aan het licht dat er slechts één antwoord is dat met de natuur van de mensen overeenkomst en derhalve objectief geldig is, namelijk dat ieder mens het recht heeft over zichzelf, maar niet over enig ander mens te beschikken.
Dit inzicht is niet nieuw, het werd al door de Romeinse juristen geformuleerd als het fundament van de wetenschap van het recht en als doelstelling van de vaardigheid haar in de praktijk van het leven toe te passen (de rechtvaardigheid).
Ieder het zijne, dat is het enig denkbare natuurlijke uitgangspunt voor elke menselijke interactie. Elke andere oplossing houdt in dat men rechten veronderstelt waar er geen zijn, en rechten miskent die er wel zijn. Zelfbeschikking is immers een natuurlijk feit, terwijl niemand over anderen kan beschikken dan met hun instemming of door hun zelfbeschikking (hun eigen recht) te vernietigen of uit te schakelen. (Zie hierover bijvoorbeeld de tekst 'Natural Law' van Lysander Spooner.)
Volgens deze opvatting van natuurrecht is recht geen kwestie van 'de regels volgen', maar een kwestie van wederzijds respect onder mensen. Ieder regelt zijn eigen zaken, gemeenschappelijke zaken worden in onderling overleg geregeld. Rechtvaardigheid bestaat erin ieder het zijne te laten c.q. te geven, de ene niet verantwoordelijk te stellen voor de daden van een ander, dus geen onschuldigen te straffen en geen aanspraak te maken op het werk van anderen. Kortom: rechtvaardigheid bestaat erin het onderscheid tussen de verschillende personen te eerbiedigen.
Het recht of natuurrecht is in deze opvatting een objectieve orde van samenleven, namelijk een orde van samenleven gebaseerd op wederzijds respect, dus een orde van vrede, vriendschap en vrijheid. Zo'n orde staat tegenover de wanorde (verwarring, 'war', zeggen de Engelsen) en de oorlog ('orlaeg', in het Oudengels, wat duidt op de teloorgang van orde, dus van recht: laeg=law), waarin mensen als elkaar als vijanden bejegenen en ernaar streven elkaars vrijheid te vernietigen, dat wil zeggen heerschappij over de anderen te verwerven.
Natuurrechtelijk beschouwd zijn rechtsregels regels die bedoeld zijn om aan te wijzen hoe mensen hun gedrag moeten of kunnen organiseren om binnen de voorwaarden van die objectieve orde te blijven, dus om 'recht te doen' of om de rechtsorde te verstevigen, in stand te houden of eventueel te herstellen om de gevolgen van onrecht ongedaan te maken of te verzachten.
Recht en rechtvaardigheid
Het is een van de meest opvallende stellingen van de positivistische school dat er geen noodzakelijk verband bestaat tussen recht en rechtvardigheid. Als schietschijf dient meestal de inderdaad nogal paradoxale uitspraak van Sint Augustinus, dat een onrechtvaardige wet geen wet is. Daartegenover stellen positivisten dat een wet een wet is, of die nu rechtvaardig is of niet. Wat Augustinus evenwel bedoelde is dat een onrechtvaardige wet geen bindend of verplichtend karakter heeft, juist omdat hij strijdig is met het recht. Niemand is derhalve in rechte gehouden een onrechtvaardige wet te gehoorzamen. Dit is een zinvolle stellingname, althans als we aannemen dat recht en wet verschillende dingen zijn.
Positivisten nemen dat verschil echter niet aan, zoals wij hierboven al gezien hebben. 'In rechte' betekent voor hen zoveel als 'bij wet'. Zij interpreteren de stelling van Augustinus dan ook als de bewering dat 'niemand bij wet verplicht is een onrechtvaardige wet te gehoorzamen'. Dat is inderdaad een absurde bewering, maar de absurditeit ligt niet bij Augustinus; zij is een consequentie van de positivistische verwarring of bewuste vereenzelviging van de begrippen recht en wet.
Positivisten maken graag een onderscheid tussen 'het recht zoals het is' en 'het recht zoals het behoort te zijn'. Het eerste noemen zij het reële, werkelijke recht dat dus niets anders is dan de manier waarop de zaken in de praktijk geregeld zijn op een bepaalde plaats en een bepaald moment. Dat is voor hen het enige juridisch interessante recht. Het andere is niet reëel, maar ideëel, niet werkelijk, maar louter denkbeeldig. Het bestaat alleen in iemands gedachte.
Volgens de positivisten kan men nu wel zeggen dat 'het recht rechtvaardig behoort te zijn', als men daarmee maar niet bedoelt dat 'recht dat niet rechtvaardig is, geen recht is'. Onrechtvaardig recht is voor hen zo goed recht als een onrechtvaardig mens een mens is. Het is evenwel duidelijk dat er iets mank loopt met deze analogie: het is niet omdat 'een onrechtvaardig mens' een zinvolle begripscombinatie is dat 'onrechtvaardig recht' dat ook is.
Dat de analogie op een drogreden steunt, is niet moeilijk te achterhalen. Die drogreden is eens te meer de vereenzelviging van het recht met een stel regels. Een stel regels is een stel regels, of zij rechtvaardig zijn of niet. Maar niet elk stel regels is een stel rechtsregels: het wordt dat pas door zijn relatie tot het recht, dus door de eigenschap van de betrokken regels het recht te dienen, te handhaven of bij eventuele schending te herstellen. Anders gezegd, alleen gedragsregels die geschikt ('vaardig') zijn voor de handhaving van de rechtsorde, kunnen als rechtsregels gelden--juist zoals alleen gedragsregels die geschikt zijn voor de bevordering van de gezondheid als gezondheidsvoorschriften kunnen gelden.
In logisch opzicht is de uitdrukking 'onrechtvaardig recht' een miskleun, zoals ook 'rechtvaardig recht' een miskleun is. Het is immers onzinnig het recht rechtvaardig te noemen-even onzinnig als het zou zijn gezondheid 'goed voor de gezondheid' te noemen. Niet het recht is rechtvaardig, maar dat wat goed of nuttig of bevorderlijk voor het recht.
Positivisten die beweren dat het recht weliswaar in beginsel rechtvaardig behoort te zijn, maar ook recht is als het niet rechtvaardig is, vergissen zich dus twee keer. Ten eerste, rechtvaardigheid is geen doel waarop het recht behoort gericht te zijn, het is de eigenschap van datgene wat op het recht gericht is. Ten tweede, wat zij 'het recht' noemen is niet het recht, maar een praktische regeling die misschien wel, maar misschien ook niet bevordelijk is voor de handhaving en het eventuele herstel van de rechtsorde.
Ter verdediging van hun stelling dat recht en rechtvaardigheid geen uitstaans met elkaar hebben, voeren positivisten aan dat rechtvaardigheid een uiterst controversiële zaak is. Iedereen heeft zo zijn eigen ideetje over wat rechtvaardig is of niet. Wie dan een verband legt tussen recht en rechtvaardigheid legt noodzakelijk een verband tussen recht en een bepaalde partijdige opvatting van rechtvaardigheid. Dat wil zeggen dat hij de notie van het recht zelf een bepaalde, volgens de positivisten niet te verantwoorden ideologische lading meegeeft. Dit positivistisch argument is echter een drogreden die berust op de verwarring van twee betekenissen van het woord 'rechtvaardigheid'.
In de gewone betekenis is rechtvaardigheid niets anders dan de vaardigheid of de bereidheid om recht te doen of een aanduiding van de maat waarin iets geschikt is om recht te doen. Recht doen is daarbij ieder het zijne geven, dus ieder ander respecteren als wat hij of zij is, een ander medemens (een 'gelijke' die een eigen leven leidt, en derhalve 'vrij' is). Zo is het onrechtvaardig iemand de fouten van en ander in de schoenen te schuiven of aanspraak te maken op zaken of werken die in feite de verdienste van iemand anders zijn. Het is evident onrechtvaardig een onschuldige te veroordelen of een schuldige vrij te spreken. In al die gevallen is er onrechtvaardigheid omdat men verwarring schept of instandhoudt ten aanzien van het onderscheid tussen verschillende personen: men verwart de een en de ander, de woorden of daden van de een met de woorden of daden van de ander. Diefstal plegen is onrechtvaardig omdat men zich meester maakt van wat een ander toebehoort en dus het onderscheid tussen het mijn en het dijn negeert. Enzovoort.
Rechtvaardigheid, in deze gewone betekenis, is een volstrekt eenduidige eis. Mensen zijn van elkaar gescheiden en dus van elkaar te onderscheiden, dat geldt ook voor hun woorden en daden en voor hun werken. De grenzen die de een van de ander scheiden zijn objectief, zodat de vraag of iemand rechtvaardig of onrechtvaardig handelt op objectieve gronden kan beslecht worden. Met betrekking tot deze eerste en gebruikelijke betekenis van het woord 'rcehtvaardigheid' gaat het dus niet op te zeggen dat zij slechts subjectief en relatief is en dat iedere idee van rechtvaardigheid even goed is als elke andere.
De term 'rechtvaardigheid' wordt van oudsher echter ook gebruikt in de verbinding 'verdelende rechtvaardigheid' of 'rechtvaardigheid in verdeling'. Dat is een spijtige zaak, want de soort van kwesties waarin die zogeheten 'verdelende rechtvaardigheid' een rol speelt is van een geheel andere aard dan die waarin de rechtvaardigheid in de gewone betekenis van belang is. Men zou zich veel verwarring kunnen besparen door een andere term te gebruiken.
Verdelingskwesties zijn inderdaad helemaal niet zo eenduidig als rechtvaardigheidskwesties. Er zijn ten minste vier manieren om drie appelen onder twee kinderen te verdelen. In de gewone betekenis van het woord 'rechtvaardig' is elk van die verdelingen vermoedelijk rechtvaardig, als de verdeler het recht heeft over die appelen te beschikken en geen van de kinderen al een recht op een of meer van die appelen heeft. De verdeler heeft immers in beginsel het recht zijn appelen uit te delen zoals het hem behaagt. Hij kan daarbij onverstandig handelen, maar niemand wordt onrecht aangedaan door zijn handeling.
Als we echter vragen welke verdeling 'rechtvaardig' is in de zin van de verdelende rechtvaardigheid, dan zal duidelijk zijn dat er in abstracto geen ander antwoord mogelijk is dan, 'dat hangt ervan af'. Waar het van afhangt is echter moeilijk te zeggen. Wil de verdeler alleen maar van drie appelen af? Wil hij de kinderen belonen, zoet houden, een lesje leren? Waarvoor wil hij hen belonen? Wat voor lesje wil hij hen leren? Meestal zullen we verschillende relevante overwegingen tegelijkertijd kunnen inroepen, en dan wordt het een kwestie van de weging van die verschillende overwegingen. Wat weegt zwaarder, dat Jantje de beste resultaten heeft gehaald, of dat Pietje zich meer ingespannen heeft; dat Antje meer pijn heeft geleden of dat Mientje langer gehandicapt zal blijven?
Verschillende mensen zullen op grond van hun persoonlijke overwegingen tot heel verschillende conclusies kunnen komen over de vraag hoe men in een gegeven situatie behoort te verdelen. Er is geen enkele reden om te geloven dat de ene of de andere theorie ons in staat zou stellen op objectieve gronden aan tegeven wat de juiste verdeling is. En er is ook geen reden om te veronderstellen dat de uiteindelijke beslissing over de werkelijk toe te passen verdeling bij iemand anders hoort te liggen dan bij degene aan wie de te verdelen zaken rechtens toebehoren.
Zuivere verdelingskwesties zijn overigens vrij marginaal. Meestal gaat het er inderdaad om dat iemand zijn bezit wil verdelen (en dan is hijzelf de persoon die moet beslissen hoe hij dat wil doen) of dat iemand taken moet verdelen binnen de marges van het recht (bijvoorbeeld van bepaalde afspraken, zoals wanneer een ploegbaas werk verdeelt binnen het kader van de arbeidscontracten en het arbeidsreglement). Sommige verdelingen zijn in de gewone zin van het woord onrechtvaardig, want strijdig met het recht. Dit is bijvoorbeeld het geval met een verdeling van gestolen goederen door een dief onder zijn kameraden die evenmin als hijzelf recht hebben op die goederen.
Toch gaan vele mensen ten onrechte beweren dat de onbeslisbaarheid van verdelingskwesties (en dus van de notie van verdelende rechtvaardigheid) aantoont dat er geen objectief criterium van rechtvaardigheid (in de gewone betekenis van het woord) is. Rechtvaardigheid is voor hen net zo goed niet meer dan een louter subjectieve mening als de zogenaamde 'verdelende rechtvaardigheid' dat is.
De verwarring van verdelingskwesties en rechtvaardigheidskwesties ligt aan de basis van de positivistische stelling dat niemand enig 'recht op recht' heeft. Mensen per se--zo blijken de positivisten te argumenteren--hebben geen rechten, zij moeten wachten tot 'het positieve recht' hun rechten toekent. Blijkbaar moeten we ons voorstellen dat het recht pas in de wereld verschijnt nadat er een willekeurige uitdeling van rechten en plichten heeft plaats gehad. Wie is verantwoordelijk voor die verdeling? Het 'positieve recht'! Maar dit is uiteraard pure mystificatie. Wie is het positieve recht?
Het fundamenteel rechtsbeginsel
In Het fundamenteel rechtsbeginsel, een essay over de grondslagen van het recht (Kluwer-Rechtswetenschappen 1983) heb ik uitgelegd waarom de orde-conceptie van het recht de voorkeur verdient boven de meer gebruikelijke regelconceptie. Ik definieer het recht dan ook als een orde van samenleven, in het bijzonder een orde van samenleven van gelijksoortige lichamelijke, rationele en zelfbewuste wezens die ieder voor zich zelfstandig kunnen denken, oordelen en handelen. Kortom, ik houd het recht voor een orde van samenleven in vrijheid en gelijkheid. Er is geen enkele reden om de idee van zo'n orde van samenleving voor metafysisch of theologisch te houden. Men hoeft geen metafysicus of theoloog te zijn om te weten wanneer men met een soortgenoot te maken heeft of om te weten dat andere mensen zelfstandig kunnen denken, oordelen en handelen. Men hoeft ook geen metafysicus of theoloog te zijn om te weten wanneer men binnen de perken van die orde handelt, dit wil zeggen de vrijheid en de gelijkheid van de anderen respecteert.
In Het fundamenteel rechtsbeginsel heb ik de idee van zo'n natuurlijke rechtsorde uitgedrukt in termen van de soevereiniteit van elke individuele mens. Het fundamenteel rechtsbeginsel luidt dan dat ieder mens het recht heeft over zichzelf en het zijne te beschikken zonder daarvoor de toestemming van wie dan ook nodig te hebben, en dat bijgevolg niemand het recht heeft over een ander of diens rechtmatig bezit ('eigendom') te beschikken zonder diens toestemming. Dat beginsel is een rechtstreekse consequentie van de opvatting dat de natuurlijke rechtsorde gekenmerkt wordt door vrijheid en gelijkheid. (Over deze consequentie, zie de syllabus Mens, burger, fiscus, 1997).
In Het fundamenteel rechtsbeginsel heb ik ook aangetoond dat het voor dergelijke wezens--dus voor mensen--een onweerlegbare waarheid is dat zij elkaars eigenheid en zelfstandigheid--kortom elkaars vrijheid--dienen te respecteren. Respect voor de natuurlijke rechtsorde is derhalve een rationeel dwingend voorschrift, dat op geen enkele wijze schatplichtig is aan wat metafysica of theologie eventueel te bieden hebben. (Over de gebruikte argumentatie, zie o.a. N. Stephan Kinsella, New Rationalist Directions in Libertarian Rights Theory, in The Journal of Libertarian Studies, XII, 2, 1996, 313-326.)
De natuurrechtelijke opvatting die ik in Het fundamenteel rechtsbeginsel heb gepreciseerd, correspondeert met de notie van recht die wij kennen uit de grote traditie van het Romeinse recht. Rechtvaardigheid is van oudsher gedefinieerd als de bereidheid ieder het zijne te geven (Ulpianus, Digesta, 1.2.10). Zij is de uiting van de wil zijn gelijken als vrije, zelfstandige personen te respecteren, niemand te straffen voor de wandaden van een ander en niemand te belonen voor de verdiensten van een ander. Nog anders gezegd, rechtvaardigheid is de vaste wil volgens het recht te leven, binnen de perken van de natuurlijke rechtsorde die gekenmerkt wordt door de aard van de individuele mensen, hun vrijheid en gelijkheid.
Recht: een radicale notie.
De idee van het natuurrecht, dat alle mensen mensen zijn, dus ten opzichte van elkaar vrij en gelijk, blijkt bij nadere beschouwing een buitengewoon radicale idee. Dit geldt meteen ook voor de idee van het recht zelf. We kunnen ons daarvan overtuigen door te proberen ons een wereld voor te stellen waarin ieder kan beschikken over datgene waar hij recht op heeft en niemand kan beschikken over datgene waar hij geen recht op heeft. Hoeveel van de bestaande instellingen en praktijken zouden deze toets kunnen doorstaan? We kunnen ook proberen oplossingen te bedenken voor reële problemen, waarbij wij de strikte voorwaarde stellen dat alleen oplossingen in aanmerking komen die geheel in overeenstemming zijn met het respect voor de natuurlijke orde van vrijheid en gelijksoortigheid.
Het ligt voor de hand dat deze benadering uitmondt in een open conflict met veel van wat voor politieke filosofie doorgaat, want dat is vaak weinig meer dan een uitvlucht om onrecht goed te praten: de ene (de zogenaamde 'overheid') beweert het recht te hebben om te beschikken over de andere (de zogenaamde 'onderdaan' of 'burger'). Dergelijke beweringen houden een ontkenning in van ten minste één van de twee voorwaarden van het recht, namelijk de vrijheid of de gelijkheid van de ander. Een van de grootste uitdagingen van de rechtsfilosofie is bijgevolg het vinden van rechtmatige alternatieven voor wat nu via politieke machtsuitoefening en heerschappij wordt gedaan.
Frank van Dun
